Umsatzsteuer im Gewerbemietrecht

Nach dem § 4 Nr. 12a UStG des Umsatzsteuergesetzes sind Einkünfte aus der Vermietung von Immobilien grundsätzlich umsatzsteuerfrei. Der Vermieter hat aber die Möglichkeit, freiwillig auf diese Steuerbefreiung zu verzichten.

Der Vermieter kann nach § 9 Absatz 1 UStG seine Mieteinnahmen als umsatzsteuerpflichtig behandeln lassen, wenn die Immobilie einem anderen Unternehmer für dessen Unternehmen überlassen ist. Den Verzicht auf diese Steuerbefreiung nennt man die Option der Umsatzsteuer. Durch die Option kommt der Vermieter in den Genuss der Vorsteuerabzugsberechtigung, das heißt der kann von seiner Umsatzsteuerschuld die Umsatzsteuerbeträge abziehen, die ihm für Lieferungen und sonstige Leistungen bezüglich des vermieteten Gegenstandes abgerechnet werden.

Die Umsatzsteuer ist für den Vermieter im Falle der Optierung nur ein sogenannter durchlaufender Posten. Für den gewerblichen Mieter ist die Option zur Umsatzsteuer durch den Vermieter in der Regel nicht nachteilig. Die von ihm gezahlte Umsatzsteuer kann er als Vorsteuer verrechnen, sie ist also für den Mieter ein durchlaufender Posten. Je nachdem, welche wirtschaftlichen Ziele der Vermieter verfolgte, kann die Option der Umsatzsteuer dem Vermieter erhebliche Wirtschaft finanziellen Vorteile bringen.

Praxisbeispiel:

Der Vermieter vermietet Ladenräume an einen Einzelhändler. Dies für 3.000 € monatlich zuzüglich 480 € Umsatzsteuer. Der Vermieter hat eine Reparatur in Höhe von 40.000 € zuzüglich 6.400 € Umsatzsteuer zu bezahlen. Es ergibt sich daher folgende Umsatzsteuererstattung: 5.760 Euro (Umsatzsteuer Miete) abzüglich 6.400 € (Vorsteuer) sind ein zu erstattender Betrag in Höhe von 640 €. Bei einer Umsatzsteueroptierung verbleiben dem Vermieter also zunächst Mehreinnahmen von 5.760 € zuzüglich 640 € Steuererstattung, insgesamt also 6.400 €.

Vereinbarung im Mietvertrag

Mietrechtlich ist die Option der Steuerbefreiung durch den Vermieter nur zulässig, wenn im Mietvertrag ausdrücklich die Möglichkeit zur Option vorbehalten ist oder ausdrücklich die Zahlung von Umsatzsteuer zusätzlich zu Miete vereinbart wurde. Wenn ein Verzicht auf die Steuerbefreiung möglich und gewollt ist, muss mit dem Mieter vereinbart werden, dass dieser zusätzlich zur vereinbarten Miete die Umsatzsteuer bezahlt. Nur dann ist der Mieter verpflichtet, die Umsatzsteuer zu entrichten. Da die Umsatzsteuer vom Gesetzgeber in unregelmäßigen Abständen erhöht wird, empfiehlt sich eine Klausel, nach der der Mieter die gesetzlich geschuldete Steuer schuldet.

Formulierungsvorschlag:

„Es wird eine monatliche Nettokaltmiete vereinbart. Zuzüglich sind Betriebs- Heizungskosten sowie Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) zu zahlen, Letztere in der jeweils gesetzlichen Höhe.“

„Dem Mieter ist bekannt, dass der Vermieter zur Umsatzsteuer optiert hat. Der Mieter versichert, dass er im Mietobjekt keine Umsätze tätig oder tätigen wird, die den Vorsteuerabzug des Vermieters gefährden. Der Mieter verpflichtet sich, den Vermieter von der Aufnahme derartiger Tätigkeiten zu informieren. Für den Fall, dass der Vermieter durch die Tätigkeiten des Mieters den Vorsteuerabzug verliert, wird folgendes vereinbart: Der Vermieter ist berechtigt, einen zusätzlichen zur Miete zu zahlenden Zuschlag in Höhe des verlustig gegangenen Vorsteuerbetrages zuzüglich Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes bei Verzug zu verlangen. Der Mietzuschlag kann für die Dauer des verlustig gegangenen Vorsteuerbetrag es verlangt werden. Hat der Vermieter gegenüber der Finanzverwaltung wie auch immer geartete Nachweise zu erbringen, ist der Mieter verpflichtet, dem Vermieter diese Nachweise zur Verfügung zu stellen.“

Hinweise aus der Praxis:

Die Option ist nur zulässig, wenn der Mieter ausschließlich Umsätze tätig, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Dazu gehören auch Umsätze, die umsatzsteuerbefreit sind. Nicht umsatzsteuerpflichtig, sind zum Bespiel die Umsätze folgende Mieter: Ärzte, Zahnärzte, Heilpraktiker, Psychotherapeuten, Hebammen. Versicherungsagenturen, Versicherungsvertreter, Bankfilialen und gesetzliche Krankenkassen, um nur einige zu nennen.

Der Vermieter muss also prüfen, ob sein Mieter überhaupt steuerpflichtige Umsätze tätigt. Risiko für den Vermieter ist, dass die Finanzbehörden seinen Vorsteuerabzug für die Vergangenheit 10 Jahre rückwirkend berichtigen kann. Dies kommt dann in Betracht, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Umsätze des Mieters nicht umsatzsteuerpflichtig waren und deshalb der Vermieter die gezogene/erhaltene Umsatzsteuer an das Finanzamt zurückerstatten hat.

In den Mietvertrag sollte daher die Verpflichtung des Vermieters aufgenommen werden, die Mietsache ausschließlich für Umsätze zu verwenden, die den Vorsteuerabzug beim Mieter nicht ausschließlich und im Falle des Ausschlusses eine Kompensation vorsehen. Denn es kann Fälle geben, dass der Mieter seine Geschäftstätigkeit ändert, ohne dass dies dem Vermieter bekannt wird. Unüberschaubar kann vor allem eine generelle Untervermietererlaubnis sein, weil der Vermieter faktisch keine Kontrolle mehr über die tatsächlichen Verhältnisse hat. Den auf die Frage der Zulässigkeit der Optierung kommt es alleine darauf an, welche Umsatztätigkeit unmittelbar im Mietgegenstand vorgenommen wird.

In dem Mietvertrag sollte vereinbart werden, dass der Mieter dem Vermieter die Nachweise vorzulegen hat, die er benötigt, um seiner Nachweispflicht gegenüber den Finanzbehörden nachzukommen. Denn der Vermieter muss die Voraussetzungen für den Verzicht auf die Steuerbefreiung nachweisen, das heißt er muss beweisen, dass der Mieter umsatzsteuerpflichtige Umsätze tätigt.

Aber die Finanzbehörden sind angewiesen, in Abweichung vom klaren Gesetzeswortlaut nicht auf ausschließlich steuerpflichtige Umsätze des Mieters zu bestehen, indem steuerfreie Umsätze bis zu einer Bagatellgrenze von 5 % im Besteuerungszeitraum toleriert werden sollen. Wichtig ist, dass es sich hierbei nur um eine verwaltungsinterne Anweisung handelt, aus der kein Anspruch hergeleitet werden kann.

Enthält in der im Mietvertrag eine Privatperson als Mitmieter, etwa aus Sicherheitsgründen zur Mithaftung, ist die Option zur Umsatzsteuer gefährdet. Die Mithaftung sollte nicht im Mietvertag, sondern über eine zusätzliche vertragliche Vereinbarung geregelt werden, damit die Option zur Umsatzsteuer nicht gefährdet wird.

Dr. Johannes Kalb
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